“帮信罪”数量激增，背后到底是什么因素影响？这个看似比较复杂的罪名，为何会有那么多人触碰？“帮信罪”离我们日常生活有多近？笔者根据近两年对“帮信罪”的辩护经验，梳理了以下几个问题，希望通过本文让普通大众能够快速了解到“帮信罪”。避免自己认为很简单的日常行为，一不小心成为犯罪分子的帮凶。同时，对于不小心涉嫌到“帮信罪”，提供了一些有效的辩护思路，下面直接进入正文的分享。
什么是“帮信罪”？
帮助信息网络犯罪活动罪也称为“帮信罪”。是2015年八月《刑法修正案（九）》所增设，处于《刑法》第287条：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
关于增设“帮信罪”的原因是考虑到随着信息技术的发展，传统的犯罪模式从线下转到线上，尤其是电信诈骗、网络赌博等财产类犯罪与日俱增，导致网络帮助犯危害性日益增大甚至超过正犯，在主犯难以抓捕打击的情况下，又没有其他依据能给那些帮助者进行定罪量刑，这就导致此类犯罪愈发猖獗，人民财产利益严重受损，更有甚者家破人亡。为了更有效地打击犯罪，保护人民的财产和社会秩序的稳定。这时候，一个新的思路得从那产生，那就是能否通过切断网络犯罪的运输线，来个釜底抽薪的方式，消除掉电诈网赌所带来的影响。而这也是新增“帮信罪”的原因。
1，从“帮信罪‘的构成要件来看
（1）客体：国家对正常信息网络环境的管理秩序。
（2）客观方面：客观上实施了为他人提供互联网接入、或者服务器托管以及通讯传输等技术支持，提供广告推广，支付结算等帮助行为。上述客观行为在实务中，常见的有为他人实施网络犯罪提供制作涉案APP，出租、出借或者托管服务器，提供银行账户、支付宝、微信支付码收取支付相应款项以及在火币网、OK网等虚拟币交易平台以USDT等虚拟币提供支付结算等帮助行为。
（3）主体：一般主体，即单位及个人
（4）主观方面：行为人明知且故意
2，学说观点
从一般的归罪角度来看，如果构成“帮信罪”，那么起码满足两个条件，一是，客观上需要实施了帮助上游犯罪的行为，二是，主观上对于上游犯罪是存在明知，并且故意实施该帮助行为。这两个条件都涉及到一个相似的点，那就是上游犯罪的存在。因此，在“帮信罪”诞生之初，一直到现在仍有较大的争议，那就是“帮信罪”属不属于帮助犯的正犯化，还是仅仅属于帮助犯的量刑规制，亦或者是独立构罪？关于三种学说观点，本文不过多阐述，现将其要点摘下：
第一种观点是帮助行为正犯化。该种观点是基于共同犯罪的理论提出，认为本罪欲规制的是传统共同犯罪中的帮助行为，但由于网络帮助行为的社会危害性日益增加，帮助行为人从起次要或辅助作用的从犯向主犯靠近，故将帮助行为人在立法时单独作为正犯处理，设置独立的法定刑。
第二种观点是量刑规则。该种观点认为帮信罪不是帮助行为正犯化，仍然属于帮助犯，只是因为刑法分则条文对该帮助犯设置独立的法定刑，所以排除刑法总则关于从犯（帮助犯）处罚规定的适用。
第三种观点是独立构罪。该种观点对帮助行为进行了划分，对单个帮助行为如果能被评价为“情节严重”，则成立共同犯罪的帮助犯与帮信罪的竞合；若不能被独立评价为“情节严重”，不能独立引起上游违法犯罪的危害后果，考虑到单个行为危害虽然较低，但基于网络犯罪的海量基数，其具有积量构罪的罪行构造，故其独立成罪。
在此，笔者比较认同张明楷老师的观点（详见《刑法修正案（九）》若干条款的理解与适用——论帮助信息网络犯罪活动罪），“帮信罪”属于量刑规制，不属于帮助犯的正犯化。
因为，如果将其正犯化的话，那么会扩大“帮信罪”的打击面，那些对“帮信罪”提供帮助的行为，也可以评价为帮助行为，那么这些是不是构成了帮助犯的帮助犯？这显然是不合逻辑和法理的。
简单地打个比方，张三是做付款码生成工作的，知道这个行业中有人会将付款码给犯罪分子跑分用，有一天，李四找到他让他生成付款码，并且说朋友需要。张三知道后，仍然为其生产了收款码，后来李四因为涉嫌“帮信”被批捕，那么张三能否也定义为“帮信罪”的帮助犯呢？我个人觉得不合适，因为张三的行为属于中立性质的帮助行为，是日常行为，如果对该日常的中立帮助行为而进行刑事评价，这显然违背了刑法歉抑性的原则。
那么，在了解了“帮信罪”的诞生背景、构成要件和学术争论之后，我们再看看，“帮信罪”的数量为什么激增。
如果涉嫌“帮信”，它的辩护要点是什么？
那么，在生活中如果因为自己的一些行为导致涉及到“帮信罪”，如何进行有效的辩护，从而获得无罪、不起诉、从重罪到轻罪的辩护效果呢，笔者结合相关的司法判例和自身办理案件总结了以下的辩护思路。
1.关于“主观”明知的认定
“帮信罪”入罪的最重要因素是判断行为人是否对上游犯罪存在“明知”，而这种“明知”的认定较为复杂，一般都是通过推断明知的方式来，而推断明知就必须根据《解释》中的第十一条来，这句需要判断行为人的行为例如交易方式、交易价格等是否存在异常，如果能够有证据证明行为人的行为方式属于正常的行为，那么即使客观上行为人为上游犯罪提供来帮助作用，但是缺乏主观上的“明知”，同样不能以该罪名对其进行规制。
例如，笔者代理的一起虚拟货币买卖案件，当事人在某头部交易所进行OTC交易，交易频次和银行流水都比较多，后来有一笔涉案资金流入当事人账户，导致其银行卡被冻结，在当事人到冻结机关处理银行卡解冻适宜时，公安机关因缺乏虚拟货币的行业认知，仅凭银行流水和交易频次，便将其以“帮信罪”进行拘留，来回我们通过论证和模拟交易，来阐述当事人在交易过程中交易行为和交易价格的合理性，最后，在报捕阶段。检察机关听取了我们的辩护意见。以当事人不具有“明知”为由，不予批捕。
2.关于上游犯罪是否成立
“帮信罪”是帮助信息网络犯罪活动罪，其成立的条件是上游犯罪真是存在，如果上游行为都不构成犯罪的话，那么帮助行为更不应当承担相应的刑事责任。因此，在进行“帮信罪”的辩护过程中，需要抓住上游犯罪这一个重要辩护点。
在笔者接触的案件中，张三是从事海外贸易的，但是因为疫情愿意，交易对手方李四所在国家没有外汇储备，无法正常结汇。于是便提出向张三账户支付人民币，张三同意后。李四便安排了当地的合法第三方支付机构向张三的中国银行账户支付对应的货款，结果收到了网赌资金，导致其银行账户被冻结。公安机关在侦办案件的过程中，因张三账户有大量的网赌资金便将其以“帮信罪”拘留。
在代理的过程中，我们向其阐述，虽然我们在进行贸易的过程中收到了网赌资金，但是即使参与网络赌博，也仅仅是一种行政违法行为，况且张三收到网赌资金，不具有主观故意，而是在贸易回款过程中，第三方平台支付的涉赌资金流入，根据举重以明轻的理念，参与网赌都不是犯罪行为，那么张三因为贸易往来收到网赌资金的行为更不应该进行刑事评价。最后，办案机关听取了我们意见，该案件在侦查阶段予以撤销。
3.明确帮助行为是不是一种中立行为
中立帮助行为是指，外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。虽然，现行刑法并不排斥中立帮助行为的入罪，只要符合犯罪构成要件，即使实施的是中立帮助行为，也有被追究刑事责任的可能。
但是，在帮助信息网络犯罪活动罪中，网络服务商提供网络接入的服务，属于日常生活中常见、中立的无害行为，也不可避免地为网络犯罪提供了技术支持，这是典型的中立帮助行为。网络平台上，每个用户都应当为自己的行为负责，谁进行违法犯罪谁负责，不可随意归责于提供中立帮助行为的网络服务商。
所以，在判断案件当事人的行为是不是构成帮助行为时，需要进行区分，并不是所有的中立帮助行为都能进行刑事评价，如果有些中立的帮助行为是市场所需，也是日常生活不可或缺的，那么该种行为就不应当纳入到刑事评价的体系中来。
4.涉案资金的认定和获利金额的认定
在“帮信罪”的认定中，比较关键也是容易被忽视的就是涉案金额的认定和获利金额的认定，根据《解释》规定，构成帮信罪情节严重，需要达到以下条件之一，（1）为三个以上对象提供帮助的；（2）支付结算金额二十万以上的；（3）以投放广告等方式提供资金五万以上的；（4）违法所得一万以上的；其中最常见的是（2）和（4），而在公安机关认定数额时，往往是根据当事人的银行流水来判断，而非根据上游犯罪资金来进行判断。
举个简单的例子，张三被诈骗10万块钱，诈骗分子利用虚拟币交易，找到了愿意场外交易的李四，与李四进行了数笔交易，交易金额总计5万元，而李四因为是OTC商家，本身交易对手很多，交易流水一千万，最后公安机关以一千万作为涉案金额报捕。
这显然是错误的，因为无法确定资金的上游是否都是犯罪资金时，并不能单纯的将其所有流水判定为涉案资金，而且《解释》中也很明确规定，实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
所以，如果无法确定资金的性质，应按照真实流入资金的五倍来计算，如果不超过100万元的话，不算情节严重，也不应当用“帮信罪”来进行评价。
关注我们
