非法集资是个通俗的说法，在《刑法》中主要有两个罪名与之相关，一是非法吸收公众存款罪，二是集资诈骗罪。
非法吸收公众存款罪 ：
关于对非法吸收公众存款罪中“非法性”的理解，据《刑法》第一百七十六条第一款规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。我国商业银行法对从事吸收公众存款的主体的设立设置了严格的实质要件与严格的设立程序要件，两者缺一不可。同时，《商业银行法》作了明确的限制性规定，其中第十一条要求：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。
从上述刑法对非法吸收公众存款罪的规定及商业银行法对从事吸收公众存款业务的条件规定可以看出，非法吸收公众存款罪所要求的“非法性”可从三个层面理解：
（1）主体违法。
从事吸收公众存款的经营主体必须是经国务院银行业监督管理机构批准设立的商业银行业务机构，任何单位与个人未经国务院银行业监督管理机构批准不得从事吸收公众存款业务，这是构成本罪的根本性要素。未经法定设立程序而擅自从事吸收公众存款的自然人，不管所吸收的存款用途是否合法，均不影响行为违法性的构成。
（2）行为违法。
即不具备吸收公众存款资格者向公众吸收了存款。“不具备吸收公众存款资格者向公众吸收了存款”的违法性之成立，是基于吸收公众存款主体资格违法性而产生的，是前者的延伸，因为主体前提违法，由违法主体去实施的行为当然违法。
（3）后果违法。
国家对吸收公众存款等金融业务实行严格的制度管理，专门出台了《银行业监督管理法》《人民银行法》《商业银行法》等多部法律，用以维护金融管理秩序，非法吸收公众存款的行为必然破坏金融管理制度与秩序。非法吸收公众存款罪作为行为犯，非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款的法定行为一经实施，即属犯罪既遂，而不问所吸收资金的实际用途，资金的使用仅为量刑的酌定情节。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）中的第二十八条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；
（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（4）造成恶劣社会影响的；
（5）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
集资诈骗罪 ：
集资诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的，应当依照《刑法》第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
这些情形包括：
（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（3）携带集资款逃匿的；
（4）将集资款用于违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪及非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的的非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。
文章来源：《互联网金融法律与风险控制》
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